清华大学建设管理系硕士研究生  李钰

　　李钰：谢谢主席女士，谢谢大家。今天我发言的主题叫中美保证人权利保护比较研究，以工程担保为视角。从我的发言里面大家可以看到，我们希望在两国之间不同的法律的框架，特别是建筑担保方面。首先我介绍一下为什么我们需要保护担保。第二个我会介绍一下我们希望在两国之间整体担保框架的差别，我们希望进行风险的识别。另外，我们看两国法律措施来进行比较。

　　正如我们所说的对于保证担保，实际上它自己都是避免出现违约的风险，从担保法来说，担保法的目标就是希望能够保证他们的信用的权利。中国的担保法是为了保证债务人的权利。担保显示了法律的方法，另外他觉得对于担保持有人来说也是非常重要的。什么叫最好的担保？best bond，对于担保是刺激风险担保之间的信用风险的转移，并没有改变最主要的责任制。对于担保保证来说，它只是二级风险或者二级责任。

　　建筑保涵有很多不同的类型。最常用的就是美国的best bond，每个涵当中，这种保涵的责任都不一样。比如说pefonance有三种形式履行义务。最主要的保证，在担保过程当中二次责任要得到保证。同时对于他们最希望的合同得到履行。对于债务人来说，担保公司要履行他们责任的话，我觉得对于建筑的目的会造成很大的影响，有很大的损失。

　　对于保涵的担保进行分析的话，我们采用了风险识别的风险。我们并没有确定所有的保涵当中的风险。我们发现有一些主要的风险都是需要法律控制的。同时我们觉得对于一些担保来说，应该有法律进行保证。这样的话，风险会比较小，成本也会比较小。我们觉得这些风险，最主要来自于几个方面，这些都是由法律进行界定的。比如说主体不理性，就是说有一些风险，做担保的时候，主体没有考虑到这些情况。第二我们所说的机会主义，第三个就是外界因素，第四个就是信息的劣势。

　　根据我们的理论分析，风险分类其实和其他的学者不一样。不管是担保还是非担保，或者分成内界因素，外界因素，有的分类是根据不同的主体。但是我们觉得风险分类主要分成两个类型。第一个就是担保涵的多样性，主体多样性，第二个就是期限性。所以我们把风险分成四个类型。第一个来自于债务人，第二债权人，第三利益相关方，第四就是特别的担保条款。之后我们把这些风险进行具体的划分。

　　看看有哪些控制的措施，首先对于债务人来说，最主要的履行合同业务没有实现，在中国担保法20条可以界定，给担保公司采取反击措施，担保公司可以采用这种方式针对债务人的风险进行化解。第二比如说担保的条件没有满足，比如说债务人可能觉得超出了担保的期限。第三我们所说的担保的时间，实际上对于债务人来说，做索赔合理的时间。

　　一般来说担保可以应对这些索赔，但是如果是共同责任索赔的话，没有办法解决。中国的法律，如果双方没有达成一致，担保是一般的担保，还是共同责任担保的话，就应该是默认为共同的责任担保。所以对于权利人来说，我们还需要考虑整个的担保的结构。如果债务人说，他们希望有权利，比如说对于本金进行索赔的话，所以我们需要考虑不同的担保涵之间权利的关系。

　　同时对于债务人来说，他获得了一些抵债重要的信息的话，那么在中国要求债务人有权利，有义务把这些信息告诉给担保公司，但是如果他只是限于破产相关的信息的话就太晚了，其他的重要的信息，对于担保债务人来说也有义务告诉担保公司。

　　第四提高索赔额。中国的担保公司给了他们真实的信息，如果说债务人放弃了这个权利的话，相应的责任会会受到相应的影响。但是我们觉得这个需要更加深入的解读。比如说什么叫做真实有效的信息？什么叫债务人放弃了他们的权利？以及其他的我们所说的都需要具体的法律法规的支持。第22条和第25条当中，22条写了主要的合同变化，25条主要和债务权人之间有严重的欺骗或者其他的行为，这些我们都有一些具体的细则。

　　下面我介绍一下债权人的责任，比如说他破产了怎么办？我们看到破产情况之下，担保公司可以事先进行索赔。第22条当中，要求有一个追偿权。我们可以看到，我们的法律虽然和债权人有联系，但是担保人权利保护方面规定是非常少的。所以在这方面，我们看到中国法律没有很明确的规定。

　　这四个就是我们所说的，第一个就是财务人预先履行，第二债务人的重大的变化，第三就是债务人违反原则等等。如果债权人没有履行责任的话，我们担保法没有明确的规定，但是我们在合同法当中可以看到，对于债权人来说，他没有履行合同的话，对被权利人可以选择终止合同。担保的关系是非常主观的标准。同时在债务人包括债权人之间的关系要得到保障。

　　如果担保公司可以终止和债权人的合同，但是担保公司仍然对债务人来说，还要履行他们的责任和义务，我觉得只依赖这个不能保护债权人和担保人的关系。如果债权人发生了重大的变化，比如说数据的变化，改变法人结构，或者改变地点，这些都是有可能会提高担保的额度，但是现在也没有很明确的体系。

　　对于其他的利益相关方来说，比如说共同保证人拒绝赔偿的话，会不会引起我们担保法和物产法制建的矛盾。实际上担保法要保证不会产生风险和责任，那么在物产法当中对于担保公司来说，需要从共同的保证人进行赔偿。根据法律来看，我们看到对于担保公司来说，我们没有办法保证债权人的偿付。

　　我们选择了美国常规的规则，这些规则跟我们刚才提到的规则之间，有所不同。第一债权人隐藏很重要的信息的话，在中国我们在这样的情况下，破产的信息的隐藏，但是在美国如果债权人知道这个信息，会影响他们的担保的风险的话，债权人就有权利来纰漏这样的风险，他们提出三种条件对于债权人纰漏信息的时候。债权人的行为增加补偿风险的话，美国有两种不同的措施，第一反担保损害，债权人有能力保护抵押品，如果没有保护抵押品的话，担保人将会要求相应的额外的应对措施。

　　如果一个担保法支付了另外一个人的债务的话，就有权利获得所有的对于债务人的债务的支付得不偿权。如果债务人没有能够履约的话，我们中国没有这方面的规则，但是我们看到对于担保人来说，有要求支付或者预支付，或者预履约。另外对于担保人来说，也有权利要求债务人提前履约。这种情况下，担保人也有权利要求债务权提前支付资金解决。

　　美国有一个非常重要的规则就是一揽子的协议，我们不知道在中国是不是也有这样的协议。虽然目前并不是具有法律约束的措施，但是它各方的协议，它是非常有效的方法，能非常有效的确保共同法的规则，或者是美国的横品法(音译)规则的实施，它是书面一揽子代偿协议，对于担保人是重要的工具，能提升担保人建立起来的共同法的权利的实施。

　　一揽子代偿协议对担保人来说是非常有利的工具。对于债权人的责任来说，首先它面临信息纰漏的责任，同时还有维护抵押物的权利。对于担保人来说，也会在支付之前有自己的保护措施。对于担保人来说支付之后有保护措施。担保人这边出现了支付任何违约的情况都可以利用代偿权进行解决，谢谢。